Para Celso de Mello, enquanto Congresso não aprova lei, crimes como a homofobia podem ser incluídos em lei já existente sobre preconceito de raça. Ele afirmou que não há "interferência indevida"
"Os homossexuais, os transgêneros e demais integrantes do grupo LGBT têm a prerrogativa, como pessoas livres e iguais em dignidade e direitos, de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição", declarou nesta quarta-feira (20), em seu voto, o ministro Celso de Mello, relator de ação que pede a criminalização da homofobia e da transfobia. Ao acatar parcialmente o pedido, o decano do Supremo Tribunal Federal (STF) propôs que as duas situações sejam enquadradas nos tipos penais da Lei 7.716, de 1986, sobre crimes de racismo.
Segundo o ministro, isso deve ser feito até que o Congresso aprove lei específica sobre o tema. Ele reconheceu o chamado "estado de mora inconstitucional" do parlamento, ou seja, que deputados e senadores se omitiram ao não aprovar uma legislação sobre homofobia e transfobia. Para o relator, comportamentos discriminatórios motivados por orientação sexual se incluem nos crimes de discriminação e preconceito de raça.
"Para que o regime democrático não se reduza a uma categoria conceitual ou formal torna-se necessária assegurar às minorias a plenitude de meios, que lhes permitam exercer os direitos fundamentais que são assegurados", afirmou o ministro, considerando "inaceitável qualquer estatuto que, por ação ou omissão, exclua, discrimine, fomente a intolerância".
Foi o primeiro voto relativo à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, movida pelo PPS. Celso de Mello levou duas sessões para concluir seu julgamento, que continua nesta quinta (21). Desta vez, o ministro Edson Fachin deverá ler o voto, como relator, do Mandado de Injunção (MI) 4.733, da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT).
O julgamento das ações abrange um tema controverso. O Ministério Público Federal defende a criminalização pelo STF, na medida em que o Congresso não aprovou até um projeto sobre o tema. Já a Advocacia-Geral da União, pelo governo, considera que isso é assunto de competência do parlamento. Em 2006, a Câmara aprovou um projeto de lei (PL 5.003, da ex-deputada Iara Bernardi, do PT-SP), de cinco anos antes, mas a proposta parou no Senado, para onde seguiu como PLC 122.
No voto, Celso de Mello afirmou que sua decisão não configura interferência em outro poder, no caso, o Legislativo. "Reconhecer que a prática da jurisdição constitucional, quando provocada para aqueles atingidos pelo arbítrio, preconceito e discriminação e abuso, não pode ser considerado um gesto de indevida interferência da Suprema Corte na esfera orgânica dos demais poderes", afirmou. "O STF, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais, e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela inércia dos poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão constitucional."