Análise da ação foi suspensa em 21 de fevereiro, quando quatro ministros já haviam votado a favor da criminalização da homofobia, equiparando-a ao crime de racismo
O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Dias Toffoli, marcou para 23 de maio a retomada do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, proposta pelo PPS, e do Mandado de Injunção (MI) 4.733, que pedem a criminalização da homofobia.
Ele atendeu pedido da Aliança Nacional LGBTI+, feito no dia 15. A análise da ação foi suspensa em 21 de fevereiro, quando quatro ministros já haviam votado a favor da equiparação da homofobia ao crime de racismo (Lei Federal 7.716): Edson Fachin, Celso de Mello, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso.
O julgamento favorável ao pedido na ADO determinaria ao Poder Legislativo o dever de elaborar uma lei para criminalização da homofobia. Esse é o tipo de ação que se faz quando o Congresso não age para regulamentar um tipo de garantia e de direito expressos na Constituição Federal. A ADO foi proposta em 2013. O PPS alega que o Congresso Nacional tem se recusado a votar o projeto de lei que visa efetivar a criminalização.
“O legislador não aprova, mas também não rejeita, deixando este e todos os outros temas relativos à população LGBT em um verdadeiro limbo deliberativo”, diz a petição inicial. Na ação, o partido pede a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente as ofensas individuais e coletivas, os homicídios, as agressões e as discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero – real ou suposta – da vítima.
Os ministros que já apresentaram seus votos concordaram com a petição. "Os homossexuais, os transgêneros e demais integrantes do grupo LGBT têm a prerrogativa, como pessoas livres e iguais em dignidade e direitos, de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição", declarou em seu voto o ministro Celso de Mello, relator da ação.
Edson Fachin, também relateor, afirmou que todos têm direito de viver em uma sociedade sem preconceito e de serem protegidos contra a discriminação. "Para termos dignidade com respeito a diferenças é preciso assentar que a sexualidade possui caráter inerente à dignidade humana", argumentou. Ele citou o artigo 5º da Constituição, que determina a edição de lei penal contra quaisquer formas de discriminação que atinge direitos e liberdades fundamentais.
Alexandre de Moraes também fez ressalvas ao Congresso. Ele observou que foi apenas em relação à homofobia e à transfobia que o parlamento não seguiu seu próprio padrão, de punir condutas discriminatórias com sanção penal. Segundo o ministro, é caso de proteger um direito fundamental. Moraes afirmou ainda que se houver lei especial em relação a condutas homofóbicas e transfóbicas, revoga-se a decisão. Se não houver, "a vida continua e será aplicada a Lei 7.716".
Em seu voto, Barroso ressaltou que se o parlamento não agiu, é legítimo que o STF atue para fazer valer a Constituição. O ministro lembrou que o país registra "número bastante expressivo" de denúncias contra a comunidade LGBT e observou que é preciso punir a discriminação contra orientação sexual da mesma que se faz em relação à discriminação religiosa, de raça ou contra deficiente. "A homofobia é claramente atentatória aos direitos e as liberdades fundamentais", afirmou Barroso. O ministro disse ainda que enquanto sexo é uma questão biológica, "gênero é questão de percepção do individuo e orientação sexual é um fato da vida, não uma escolha".